Ancak çarpıcı bir biçimde, her bir usul kuralı bir çerçeve veya yol gösterici bir prensip ise de, aynı zamanda hukuk felsefesinin esası demek olan hükümlerin hikmetlerinin anlaşılmasını da sağlar. Batı'da hukuk, Roma'da idarenin, yani aslında devletin gücünü pekiştirmek, farklı yapıları ve arzuları olan envai türlü insan grubunu kılıç ve kanun gücüyle bir arada tutmak için kullanılıyordu. Modern Batı'da hukuk, İslam fıkhı ayarında gelişmiş bir felsefeye sahip değildir; amacı modern devletin genel öngörülerine göre bireylerin yaşama biçimlerini düzenleyen bir 'teknik' olarak fonksiyon görmektir. Bu çerçevedeki hukukun iktidarla sıkı bir ilişki içinde olduğu muhakkaktır. Ölüm cezası konusunda Avrupa hukuk telakkisi ile İslam hukuk telakkisi arasındaki fark temelde buradan kaynaklanmaktadır. Cezayı öngören iki farklı hüküm iki farklı felsefi bakışa işaret eder. Bir kere hiç hakkı ve yetkisi olmadığı halde devletin gerçek şahıslara karşı işlenmiş suçları affetmesinin hiçbir işe yaramadığı, dışarı çıkan suçluların yeni suçlar işleyip masum insanların canını yaktığı deneysel olarak anlaşılmış bulunmaktadır. Geçenlerde Adalet Bakanı Cemil Çiçek "Son 6 yılda 70 bin 804 kişinin şartlı tahliye edildiğini, bunlardan 3 bin 337'si hakkında, yeniden suç işledikleri iddiasıyla soruşturma açıldığını" açıkladı. (Zaman, 19 Kasım 2006) Devlet tarafından affedilenler cinayet, dolandırıcılık, çete kurma, adam kaçırma, yaralama, öldürme, fuhuş, kalpazanlık, ırza tasaddi, hırsızlık, gasp, piyasaya sahte para sürme, kumar oynama ve oynatma ile sahte çek verme gibi suçlardan mahkum olmuşlardı. Devlet kendine karşı işlenmiş 'siyasi suçları' hiçbir şekilde affetmezken, hatta 301. madde ile insanların eleştiri haklarını ve ifade özgürlüklerini dahi kısıtlamaya çalışırken, şahısların şahıslara karşı işlediği suçları affedebilmektedir. Oysa doğru olanı şu ki, suçu ancak mağdur veya mağdurun varisleri affedebilir. Meşru kamu otoritesine karşı fiili silahlı ayaklanma olmadıkça devlete karşı siyasi suçun hukukta yer almaması gerekir. İslam hukukunda ne "devlete karşı suç" vardır ne de fiili şiddet ve teröre dönüşmedikçe siyasi herhangi bir faaliyet suç kapsamına girmektedir. Cinayet ve yaralamada af yetkisi mağdurun veya varislerinin elindedir. Ölüm cezasını gerektiren suçlarda "kısas" en üst limiti teşkil eder. Bunun da üstünde 'cezalandırma biçimleri' olabilir ki, bu da adalet duyguları tatmin edilmemiş kişilerin veya grupların bizzat kendilerinin cezalandırmaya kalkışmalarıdır. Bunun toplumumuzdaki karşılığı 'kan davaları'dır. Şu halde aslında 'kan davası kapsamındaki öldürmeler' aslında üst limitin de üstünde -ve elbette kanunsuz- cezalandırmalardır. Öldürme davalarında arzu edilen, mağdurun veya mağdur varislerinin suçluyu affetmeleridir. İkinci derecede arzuya şayan nisbi tatmini sağlayan 'diyet'tir. Ama bu her iki durumda da maksat hasıl olmuyorsa, üst limit olarak ölüm cezası verilebilir ve elbette ayrıca belirtmeye gerek yoktur ki, her türlü cezayı olduğu gibi ölüm cezasını da infaz etme yetkisi kamu otoritesine aittir. Avrupa'da, ölüm cezasına yöneltilen iki eleştiriden biri, çok az da olsa 'yanılma payı'nın olması. Yani 'acaba sahiden cinayeti zanlı mı işledi?' sorusu. Diğeri cezanın 'caydırıcılık' vasfıdır. Oysa 'yanılma payı' muhakeme usulü, muhakemeyi yapanların mesleki formasyonu vb. faktörlerle ilgilidir. 'Caydırma' ikinci derecede önemlidir. Cinayet ve yaralama suçlarında asıl rol oynayan iki faktörden biri taammüden, kasıtlı olarak ve planlayarak bir başkasının canını alan kişinin 'yaşama ehliyetini kaybetmesi'dir. Diğer faktör mağdurun veya geride kalanların, adalet duygularının tatmin edilmesi, 'hak yerini buldu' diyebilmeleridir ki, ancak bu sayede mağdurlar kendileri adaleti tesis etmeye kalkışmaz, böylelikle başkalarının hayatları kurtulmuş olur. |
Yazarlarımız 
